ILPP Business
& Legal Services

Материалы научно-практической конференции "Использование аудио- и видеопроизведений при оказании публичных услуг: опыт решения проблем нового законодательства" ILPP Business & Legal Services,
Москва, 25 июня 2008 г.


О нашей компании
Услуги
Политики нашей компании
Pro Bono
Публикации
  Конференция по интеллектуальной собственности
    Артемьев А.В.
    Близнец И.А.
    Митина Е.Н.
    Попов В.В.
    Семенов А.В.
    Сычев П.Г.
  Налоговое право в решениях Конституционного Суда
    Павлючук В.В.
Схема проезда
Карта сайта
Вакансии
Наши контакты


Статус:guest
Имя:Guest

[switch language]



Семенов А.В.


СЕМЕНОВ Анатолий Вячеславович

Помощник председателя подкомитета
по экономике и инновациям в сфере
профессионального искусства и
интеллектуальной деятельности
Комитета по культуре Государственной Думы
Федерального Собрания Российской Федерации

Правовые и экономические новеллы в сфере авторских и смежных прав
Для начала попробую очень сузить тематику своего выступления, фактически поделившись с присутствующими неким запросом, поступившего на имя Председателя нашего подкомитета по экономике и инновациям господина Кущева Вячеслава Митрофановича от Сибирского центра по защите авторских прав и интеллектуальной собственности.
Я просто зачитаю тот запрос, который пришел, чтобы все полностью понимали, в чем была суть: «В Сибирский центр по защите авторских прав и интеллектуальной собственности обращаются руководители предприятий и организаций, использующих фонограммы и исполнения в соответствии со статьями Гражданского кодекса, часть 4-я. На основании Постановления № 988, которым утверждены Правила сбора за выступления и выплаты вознаграждений, соглашения, заключенные ранее с организациями, осуществляющими коллективное управление правами, утратили силу с 1 января 2008 года (это их позиция, по крайней мере, так они её излагают), руководители предприятий инте¬ресуются за¬кон¬ностью действий со стороны таких организаций и их требований на перечисление денежных средств. Прошу Вас разъяснить, кто имеет право с 1 января 2008 года заключать соглашения и договора с пользователями на право использования музыкальных произведений, и, в том числе, на право публичного исполнения или фонограммы исполнения.»
Вроде бы достаточно простой вопрос, казалось бы, что тут отвечать, все предельно ясно, но как выяснилось при детальном рассмотрении, ответ на него далеко не столь очевиден.
Мы очень плотно взаимодействовали с Правовым управлением Государственной Думы по этому вопросу, потому что я не являюсь профессиональным юристом, моя специализация – это аналитика (технологическо-экономическая, я бы сказал), но, тем не менее, вопрос очень важный, проблема обществ по коллективному управлению для меня не нова, и поэтому я ознакомлю Вас с рядом тезисов, которые мы подготовили в качестве ответа на этот запрос.
Ситуация в общем такова. Есть Закон о введении в действие части 4-ой Гражданского кодекса, который устанавливает, что впредь, до приведения в соответствие с 4-й частью ГК норм законов и иных правовых актов, которые регулировали эти взаимоотношения, они применяются постольку, поскольку они не противоречат 4-ой части Гражданского кодекса.
По правоотношениям, возникшим до введения 4-ой части, она применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения ее в действие, т.е., условно говоря, все, что было до вступления в силу 4-ой части, регулируется Законом об авторских и смежных правах. Речь идет о том, что целый ряд договоров может регулировать длящиеся правоотношения, и, соответственно, правовая обязанность переходит из промежутка времени до вступления в силу 4-ой части, во время когда к ним уже применяется 4-я часть ГК (к их правам и обязанностям).
Тут возникает целый ряд очень важных моментов. Исходя из действующих норм, устанавливающих регулирование управления правами на коллективной основе (ст.ст.1242-1244; ст. 1245 я пока не беру, мы о ней потом поговорим) в сфере авторских и смежных прав возможна одновременно деятельность как аккредитованных, так и не аккредитованных организаций, более того, даже создание этих организаций, в общем и целом, не препятствует осуществлению своих прав правообладателями через другие юридические и физические лица. Несмотря на взаимное противоречие ст.ст. 1242-1244 ГК?РФ, в части регламентации одновременной деятельности аккредитованных и неаккредитованных организаций (а там есть противоречия, и сейчас я на этом остановлюсь), мы считаем, что должно применяться право¬вое регулирование, установленное специ¬аль¬ными нормами ч. 2. ст. 1326 ГК?РФ.
О чем идет речь. Дело в том, что в статье 1326, которая конкретно регулирует фонограммы и смежные права, именно в ней императивно устанавливается, что сбор за публичное воспроизведение фонограмм может осуществлять только аккредитованная организация. Это императивное требование закона, и в этой связи мы четко понимаем, что все требования, которые будут предъявляться к правоотношениям, которые перекочевали с прошлого года в этот, должны сопоставляться, подчеркиваю, именно с этой специальной нормой, которая регулирует эти взаимоотношения.
В переводе на русский язык, все, что сейчас касается сбора вознаграждения за публичное использование, оно может производиться только через аккредитованную организацию. Это требование закона обусловлено необходимостью предотвращения злоупотреблений со стороны конкурирующих организаций в сфере коллективного управления.
Эта норма сделана как раз в интересах правообладателей, потому что конкуренция между обществами по коллективному управле¬нию, к сожалению, зачастую приводила либо к злоупотреблению правом, либо к снижению ставок (собственно как и любая другая конкуренция).
Таким образом, начиная с 1 января 2008 года, общества по управлению правами на коллективной основе не имеют права осуществлять сбор вознаграждения за публичное воспроизведение без соответствующей аккредитации в части смежных прав за исполнение аудиовизуального произведения и фонограмм. Но…
Но, между тем, ситуация, когда нормой закона установлено право на вознаграждение, но государство не обеспечило возможность его осуществления – это не проблема правообладателя, нет – это проблема государства, которое не аккредитовало такую организацию своевременно.
Также, как, кстати, никто не мешал Роспатенту заранее подготовить те же административные регламенты, которые до сих пор не подготовлены. Так вот, раз государство не это обеспечило, то с 1 января 2008 года и до объявления Комиссией по аккредитации победителя в конкурсе на осуществление этой деятельности, правообладатели имеют возможность осуществлять свое право на вознаграждение, руководствуясь следующим.
Часть 1 ст. 1 Гражданского кодекса провозглашает принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав. Исходя из данного принципа, а также из общих начал и смысла гражданского законодательства отсутствие предусмотренного законом механизма осуществления гражданского права (если реализация этого механизма не зависит от воли правообладателя), не может быть препятствием для его реализации любым, не противоречащим закону способом.
Невыплата пользователем объектов смежных прав в режиме свободного воспроизведения установленного законом вознаграждения противоречит интересам правообладателей и приводит к нарушению баланса интересов общества в свободе доступа к культурным ценностям с одной стороны, и интересов правообладателей с другой стороны, установленными соответствующими статьями ГК РФ.
В соответствии со ст. 14 (это будет спорное положение, в отношении которого мы сейчас подискутируем) Гражданского кодекса, устанавливает, что обладатель гражданских прав вправе прибегнуть к самозащите принадлежащего ему гражданского права, руководствуясь принципом соразмерности и, не выходя за рамки Гражданского кодекса, в том числе, путем заключения индивидуальных лицензионных договоров с пользователем.
Теперь очень существенное дополнение, на которое рекомендую обратить внимание. Дело в том, что право на вознаграждение не является исключительным правом. Это очень важно. А сохраняется за правообладателем в особых случаях ограничения законом его исключительного права в виде свободного использования в качестве условия соблюдения «трехступенчатого теста» (о котором если надо я скажу подробнее), который устанавливается п. 2 ст. 9 Бернской конвенции, а также ч. 5 ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации. Следовательно, если пользователь осуществляет использование произведения не в режиме свободного использования, за которое законом установлена обязанность выплаты вознаграждения через аккредитованную организацию, а на основании лицензионного договора с правообладателем либо его представителем, то в этом случае общество по коллективному управлению не вправе требовать оплату с таких пользователей. Вот такая вот позиция.
Что касается ст. 14 ГК РФ, то принцип самозащиты прав, по сути дела, оказался единственным общим принципом, который нам с Правовым управлением Государственной Думы показался приемлемым в этом случае. Что-то другое, откровенно говоря, применить не удалось. Это не потому, что мы призываем к самозащите именно физическими действиями, путем устрашения кого бы то ни было, но с другой стороны нам представляется, что понятие самозащиты права должно трактоваться законодателем расширительно, в том числе, в виде юридических действий, которые привели бы к восстановлению нарушенного права.
Что еще очень важно отметить. Это не единственная проблема, что если нет аккредитации, то никто не может собирать вознаграждение. Эта проблема, по существу, представляет собой «бомбу», заложенную под сам институт аккредитации, потому что, как вам уже известно, ничто не мешает правообладателю, который не доволен действиями аккредитованной организации (либо по любому другому поводу) отозвать свои права у этой организации. И в случае буквальной трактовки законодательства, которое на данный момент существует в части ст. 1326 ГК РФ (что только аккредитованные организации имеют право собирать вознаграждение), опять получается правовой вакуум.
Я благодарю организаторов за то, что мне удалось поприсутствовать на этом мероприятии, качество аудитории которого очень высокое, и эта специализированность вселяет надежду на качественный уровень обсуждения этой проблематики.
Сразу хочу заметить, что мы не случайно сидим рядом с Еленой Алексеевной Моргуновой*, потому что фактически наши доклады идут друг за другом, и мы, посоветовавшись с ней, решили, что будем совместно комментировать какие-то положения, потому что, не скрою, я при подготовке своего доклада активно пользовался, в том числе и ее консультациями, хотя учитывал мнения и других ученых.
div>Что имеется ввиду: если я не доволен действиями аккредитованной организации, и отзываю у нее это право, получается, что непонятно кто может защищать мои права, т.е. опять попадаем в эту ловушку, с непонятной перспективой как применить ст. 14 ГК РФ о самозащите.
Понятно, что это брак законодателя, к сожалению. Понятно, что эта норма будет уточняться. Понятно, что эта норма находится в противоречии с общей нормой, о которой мы уже с Еленой Алексеевной говорили, которая устанавливает возможность существования не только аккредитованных организаций. Но, с другой стороны, если пойти по этому пути, что можно параллельно с аккредитованной организацией собирать вознаграждение, то не понятен смысл аккредитованной организации. Коль скоро все могут собирать, зачем тогда нужна аккредитация? Пусть тогда все по договорам и собирают.
Теперь я бы хотел остановиться на очень важном моменте. Уже перейдя с этой узкой проблемы на более широкую проблему: в чем собственно суть этого механизма компенсации авторам и обществ по коллективному управлению.
С точки зрения законодательства все очень просто – есть так называемый «трехступенчатый тест» (он прописан еще в Бернской конвенции, потом он из нее перекочевал в ТРИПС, в ВОИСовские договоры и т.д.), и сейчас у нас в Госдуме лежат поправки в часть 4-ю часть, которые мы вынуждены будем скоропостижно принять, скорее всего, они связаны естественно с ВТО, и там, как раз, поправки, касающиеся ст. 1229 ГК?РФ, которые в трех разных прочтениях носят формулировку «трехступенчатого теста». Я сейчас Вам напомню содержание в этой части Бернской конвенции: «…За законодательством стран Союза сохраняется право разрешать воспроизведение таких произведений, в определенных (особых) случаях, при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерба нормальной эксплуатации произведения, и не ущемляет необоснованным образом права и законные интересы авторов…». Вот собственно весь «трехступенчатый тест».
В чем суть. Первая ступень – это при особых случаях разрешается ограничивать право правообладателя. Второе – это не наносит ущерба. И третье – это не ущемлять необоснованным образом законные интересы.
Именно этой статье Бернской конвенции мы обязаны появлению во всем мире института коллективного управления. Однако ни в одном международном законе не написано, что коллективное управление является единственным условием соблюдения этого «трехступенчатого теста». На самом деле, безусловно, это не так.
Напротив, очень четко написано, что за законодательством стран закрепляется право, т.е. каждый законодатель в каждой конкретной стране, присоединившийся в Бернской конвенции, в принципе, может совершенно разными спосо¬бами, не противоречащими этому «трехступенчатому тесту», ограничивать право правообладателей в особых случаях.
В этой связи хотелось бы начать с анализа самого института коллективного управления. Институт, на самом деле, сложился исторически, но я не Иван Анатольевич Близнец, поэтому в историю углубляться не имею возможности, просто потому, что так глубоко ее не знаю, хотя все существенные элементы анализировал. Однако я его проанализировал с точки зрения соответствия конституционному законодательству, каким-то базовым основам, о чем в частности говорил представитель судейской ветви власти. Все-таки при рассмотрении прав интеллектуальной собственности нужно несколько шире смотреть на проблематику.
Что такое организация по коллективному управлению? Это - некий институт, который берет на себя функцию управления правами, причем, как я уже упоминал, те права, которыми организация берется управлять, не являются исключительными. Это особые права, кото¬рые пред¬став¬ля¬ют собой некий остаток от исклю¬чи¬тель¬ного права в виде права на вознаграждение.
Основная проблема тут в том, что коль скоро мы говорим об управлении, то сразу хочется вспомнить, кто же еще чем управляет. Есть, например, так называемые управляющие компании (в Гражданском кодексе есть даже целая глава по этому поводу, которая называется «Доверительное управление»), тем не менее, институт коллективного управления, почему-то относится к другому институту и имеет существенные различия. Я не буду глубоко анализировать причины, почему именно так получилось, просто обозначу моменты, которые вызывают вопросы.
Как вам известно, законодатель устанавливает, что только авторы и исполнители могут объединяться в общества по коллективному управлению в форме некоммерческих организаций, основанных на членстве, для того, чтобы защищать свои права. И тут у любого нормального финансиста возникает закономерный вопрос: «А почему авторы и исполнители должны объединяться, чтобы создавать нормальные управляющие компании? Разве банки учреждают вкладчики? Или какие-то управляющие компании состоят из пайщиков?». Видимо все-таки это не так. Видимо в данной ситуации есть какой-то кризис доверия, который таким образом законодатель пытался преодолеть.
Насколько это правомерно и логично история нам уже показала - конечно, неправомерно и нелогично, потому что огромное количество организаций по коллективному управлению, которые в полном соответствии с законодательством были созданы на территории Российской Федерации, ничем хорошим, как Вам известно, не занимались, кроме того, что создавали Российской Федерации большие проблемы при вступлении во Всемирную торговую организацию (например, Дело о сайте www.allofmp3.com). При том, что они полностью соответствовали вот всем формаль¬ным требованиям закона. Однако, даже сам принцип их формирования, указание закона, что это организации, основанные на членстве, вызывает вопросы, хотя бы потому, что та же организация по коллективному управлению не вправе отказать любому автору или исполнителю в защите своих интересов, если он пожелает с ней заключить договор. Тогда причем тут членство? Согласитесь, что это не логично. Я, кстати, говорю в данном случае в поддержку позиции РФА, которая не основана на членстве, я тут не вижу разницы.
Но это на самом деле не главное. Главный вопрос в том, что каждое право (если уж законодатель его вводит), должно быть обеспечено его реализуемостью, иначе все это сильно напоминает раздачу ваучеров в эпоху нам всем известной приватизации (ваучеры всем раздали, но всем прекрасно известно, где эти ваучеры очень быстро оказались). Проблема в том, что это щедрое наделение авторов, а также всяких организаций правами, при отсутствии возможности их реали¬зо¬вать, очень быстро приводит к тому, что эти права (при условии отчуждения, а отчуждаемость прав, как Вам известно, введена ГК РФ), оказываются скупленными некими монополистами.
А дальше возникает возможность злоупотреблений, потому что любая концентрация, например, крупных пакетов акций или неважно чего, в данном случае прав, она приводит к тому, что субъект, который сконцентрировал пакет этих прав, он, естественно, обладает возможностью навязывать несправедливые условия хозяй¬ствования. Это очевидные признаки монополизации рынка, в данном случае, рынка прав, которые прямым образом подпадают под действия Закона «О защите конкуренции». Но, как вам известно, наш законодатель очень своевременно в Законе «О защите конкуренции» написал, что он не распространяется на законодательство об интеллектуальной собственности. Поэтому здесь тоже есть над, чем подумать.
А сейчас я бы хотел более внимательно остановиться на ситуации со ст. 1245 ГКРФ, о которой я еще не говорил.
Статья 1245 ГК?РФ – это вообще притча во языцех, потому что именно из-за нее идет основное «кровопролитие», причем как в прямом, так и в переносном смысле. Дело в том, что эта статья, по сути вводит некий сбор (пока будем называть его сбором), который должен браться с «чистых носителей» как дань истории. Данный сбор существовал в Европе, ну и почему бы его у нас тоже не ввести. Замечательный такой сбор, он должен привести к росту благосостояния авторов, исполнителей и Бог весть, кого еще.
В принципе, ничего плохого в этом сборе нет, но как обычно дьявол прячется в деталях, а деталей здесь довольно много. Во-первых, возникает проблема множествен¬ности организаций, которые могут собирать, а могут не собирать. Слава Богу, сейчас законодатель установил, что этим вроде бы должна заниматься одна аккредитованная организация. Правда, как известно, это привело к очень негативным последствиям для руководителей организаций, которые начали конкурировать за это дело. Потому что конфетка, подвешенная на ниточке стоимостью в полмиллиарда долларов, естественно пробудила невысокого качества инстинкты у целого ряда людей, которые самым криминальным способом начали за это бороться.
Я считаю, что это большая ошибка законодателя таким образом подвешивать подобные вопросы.
Плюс, это никоим образом не снимает противоречие со ст. 1244 ГК РФ, которая говорит о том, что закон, тем не менее, допускает одновременное функционирование в этой области не аккредитованных организаций, т.е. противоречие это не устранено, точно также, как и в ранее упомянутом случае со ст. 1326 ГК РФ.
Большой вопрос вызывает денежная база этого сбора, потому что совершенно очевидно, что предлагаемое законодателем в данной ситуации вызывает неоднозначное понимание: «С чего это собственно хотят собирать деньги?». Обычно предлагается вариант процентных отчислений со стоимости ввозимых или производимых носителей, т.е. процент от стоимости диска, флэш-карты, сотового телефона, компьютера, хард-диска, далее по списку, что так или иначе может содержать контент.
Но если мы себе дадим труд задуматься, то обнаружим, что ни с потребительской, ни с технологической точки зрения не существует разницы, на какой телефон будет скопирован контент - на дорогой «Vertu» или дешевый «Nokia», потому что речь идет о копировании произведений, а не сотовых телефонов. Соответственно речь должна идти о килобайтах, мегабайтах, но никак не о стоимости самого телефона (причем тут стоимость телефона и копирование) как-то не понятно.
Соответственно, очень важно отдавать себе отчет в том, что сам этот сбор по существу авторским вознаграждением не является, потому что основанием для этого сбора является не сам установленный факт воспроизведения произведения в личных целях, а некая компенсация за действия третьих лиц (даже не тех людей, кто копирует произведения) по ввозу или производству оборудования, которое потенциально может быть использовано для личного копирования. То есть никакой привязки к авторству или к чему-то еще здесь быть не может.
Это, по сути, - такое вмененное наказание, и очень похоже на попытку наказать компанию «Боинг» за то, что на ее самолетах кто-то разрушил парочку «Башен-близнецов» (ведь смогли же террористы так воспользоваться их самолетами, значит «Боинг» должен за это заранее заплатить).
Есть еще такая проблема - этот сбор остается безадресным, т.е. не понятно, за кого его берут, и уж, тем более, не понятно кому его должны распределять, потому что его взяли с оборудования, которое может быть когда-нибудь будет использовано для чего-нибудь, но об этом никогда никто достоверно не узнает. Если называть вещи своими именами, то это – вмененный авторский налог на импорт и на производство носителей и устройств.
Однако, в этом случае, господа, возникает закономерный вопрос: «Если это налог, то причем здесь частные лавочки, пытающиеся его собирать? Может быть, здесь все-таки надо вести речь о государственной форме налогообложения?». То есть, если закон устанавливает императивное требование о том, что целая индустрия (согласитесь, что, например, только оборот «Евросети» по сотовым телефонам составляет около 4 млрд. долларов в год), будет облагаться по сути дела оборотным налогом, который по природе своей «круче», чем НДС, т.к. берется в любом случае (т.е. это либо акциз, либо таможенная пошлина), я не вижу оснований относить это к гражданскому праву (об этом, кстати, сегодня уже говорил представитель судебной власти).
Наш ГК и так “грешит” обилием административных норм, но эта норма просто выдающаяся.
Кстати, Александр Львович Маковский, когда я осмелился задать ему на эту тему вопрос, он сказал: «Я коллективное управление не знаю, это не ко мне. Я эту главу вообще не писал». И согласился в конечном итоге, что это никакое не гражданское право. Это чисто административное право, потому что, мало того, что эти организации учреждаются аккредитацией государства (т.е. самим государством), устав для нее пишет государство, ставки устанавливает государство и т.д. Есть отдельный анекдот про устав аккредитованной организации.
Как выяснилось на Коллегии Министерства культуры, (в старом составе я там присутствовал) и господин Федотов Михаил Александрович очень много сетовал по поводу того, что ему пришлось впихнуть в устав аккредитованной организации сразу три устава, поскольку организационных форм таких организаций на самом деле три, хотя в законе была написана одна! Т.е. устав может быть в единственном числе, а ему пришлось извратиться таким образом, чтобы засунуть в один устав, сразу три устава, лишь бы не вносить правки в священную корову – ГК РФ.
Однако самое страшное, как я уже говорил, другое - что ни в законе, ни в подзаконных актах не прописана методика формирования юридически значимой репрезентативной статистической базы для справедливого, достоверного, адресного распределения собранного вознаграждения.
По имеющимся сведениям, имеющиеся общества по управлению правами на коллективной основе, я сейчас имею в виду РАО конкретно (потому что этот вопрос я задавал лично председателю правления господину С.Федотову), они намерены опираться в решении данной проблемы на статистику радио и телевидения. Дальше, я думаю, у Вас возникает вполне закономерный пример: «Вот если какой-то человек в Интернете скачивает песенку Майкла Джексона, и записывает эту песенку на «чистый носитель», за который щедро было уплачено это самое вознаграждение, после этого уважаемое РАО, которое получит от этого целых 40% от этого сбора по закону, должно каким-то образом это распределить. Уважаемое РАО смотрит на статистику радио и телевидения, видит, что там один Е.В. Петросян, и отправляет денежки Майкла Джексона – Петросяну.
В общем, такое, вполне законное распоряжение денежными средствами. А почему бы нет? То есть, основная проблема, как Вы видите в чем: в том, что не понятно с чего этот сбор брать, не очень понятно как все это считать и распределять.
Но самое страшное, что это напрямую противоречит Гражданскому кодексу. Действия по осуществлению этого сбора, без учета их реального применения (объектов авторского права), они создают условия для неосновательного обогащения у организаций по коллективному управлению. А это соответственно действие в чужом интересе ст. 987 ГК, и ответственность, предусмотренная ст.ст. 1102-1109, которые регулируют ситуацию по неосновательному обогащению. Ситуация классическая: получается, что Петросян неосновательно обогащается за счет Майкла Джексона. Вроде бы по закону и по договору все правильно, но, по сути, некорректно (это и есть условие неосновательного обогащения).
Более того, за рубежом существует практика освобождения от уплаты этого сбора, по одной простой причине. Ведь на этот «чистый носитель» вы не обязательно будете записывать аудиовизуальное произведение или фонограмму, а, можете записать, например, свои фотографии, программы для ЭВМ и т.д. Но эти объекты не являются объектами, в части которых ГК РФ разрешается свободное использование в личных целях, и следовательно, нет оснований брать за это вознаграждение.
Есть, например, компании, которые на этих носителях тиражирует только программы для ЭВМ. Так в связи с чем они должны платить этот сбор? И в ряде государств (в Канаде и, кстати, в Соединенных Штатах), им дается «индульгенция», т.е. фактически им этот сбор возвращается. Понятно, что наш законодатель об этом даже не подумал.
Очень важный момент также заключается в том, что сам по себе институт аккредитации обществ по коллективному управлению, строго говоря, содержит серьезные противоречия с нашей Конституцией. Почему я об этом достаточно уверенно говорю, это потому, что в свое время наш Подкомитет принимал участие в подготовке заключения на один законопроект господина Шелища (когда он еще был депутатом в 4-ом Созыве). Он внес законопроект о внесении изменений в часть 4-ю Гражданского кодекса по поводу того, чтобы отменить ст. 1245 вообще, причем без альтернатив. Совершенно замечательный законопроект (из двух строчек состоящий). И я предоставляю вашему вниманию несколько положений из того заключения, которое я подготовил на этот законопроект (хотя в дальнейшем он был «слегка» модифицирован нашим Аппаратом).
На что я обратил внимание: в международной практике взимания сбора за свободное воспроизведение произведения в личных целях, какого-то единого подхода не существует.
Наряду с Германией, Австрией и Венгрией в числе стран, которые применяют коллективное управление правами для данного сбора, следует упомянуть США, где данный сбор не вводился, Австралию, которая решением Верховного Суда признала этот сбор с «чистых носителей» неконституционным и отказалась от его введения в 1992 году по причине его налоговой природы, а также Бельгию, которая осуществляет сбор, но с помощью налоговой службы, а не с помощью обществ по коллективному управлению.
Здесь же я упоминаю о том, что ст.ст. 1244 и 1245 ГК РФ содержат взаимные противоречия по поводу того, что только аккредитованные организации могут этим заниматься, а ст. 1244 говорит, что не только аккредитованные.
Но самое страшное то, что осуществление этого сбора может привести к двойному обложению потребителя данным сбором, в случае воспроизведения легально приобретенных произв嬬дений (т.е., предположим, я законно купил в Интернете за деньги (с кредитной карты) какой-то трек, и записал на «чистый носитель», я уже заплатил автору за него, я не занимаюсь свободным личным воспроизведением (но, тем не менее, я за носитель заплатил), в данном случае эта ситуация противоречит базовым основам российского, римского и любого другого международного права (nemo debet bis puniri pro uno delicto) в части недопустимости повторного наложения взыскания за одно и то же деяние, что закреплено в п. 1 ст. 50 Конституции Российской Федерации.
В целях противодействия злоупотребления правом в зарубежных странах, применяющих этот сбор, предусматривается освобождение от выплаты лиц и организаций, которые используют эти носители и устройства для воспроизведения программ ЭВМ, баз данных и тому подобных объектов, которые не относятся к аудиовизуальным произведениям или фонограммам, и не подпадают под этот компенсационный механизм, в виду не распространения на них право на свободное воспроизведение в личных целях, что закреплено в п.п.2 и 3 ст. 1273 ГК РФ. Однако ст. 1245 не предусматривает такого регулирования.
Следует еще обратить внимание на то, что принуждение к состоянию в организациях по коллективному управлению (а это так и есть, в случае введения института аккредитации), прямо противоречит ст. 30 Конституции Российской Федерации, которая прямо запрещает принуждение граждан к нахождению или состоянию в каком-либо общественном объединении. А если буквально трактовать закон (ст. 1326), что никто помимо аккредитованной организации не может осуществлять сбор, правообладатель, даже отозвав это право у организации, не в состоянии им воспользоваться. То есть, конечно, там вопросов очень много.
Это все было о негативе, теперь по поводу позитива. Что в этой ситуации видится необходимым сделать (с учетом всех факторов, о которых я уже сказал)? Во-первых, нужно немножечко отвлечься и посмотреть на ситуацию в целом. Вот этот «зоопарк из прав», который сейчас существует в Гражданском кодексе, напоминает анекдот: «Для вашего удобства на нашем самолете есть бильярд, бассейн, парк, тренажерный зал, и вот сейчас мы со всем этим «барахлом» попытаемся взлететь». Есть такое впечатление, что законодатель, когда писал эти нормы, он пытался угодить всем подряд (на всякий случай, чтобы никто не был против). Понятно, что все эти нормы лоббировали отдельные группировки, они меньше всего были заинтересованы в том, чтобы это был гармоничный акт. И мы имеем теперь то, что имеем: лоскутное одеяло из противоречащих друг другу статей.
Поэтому один из важных шагов, которые предстоит сделать всему обществу и судейскому в том числе, как субъекту законодательной инициативы - это вооружиться «бритвой Оккама», и заняться тем, чтобы не плодить сущности сверх необходимости.
Ситуация очень простая. Ладно, в старые времена люди не понимали, вернее, очень хорошо понимали разницу между радио, телевидением, передачей по спутнику, в эфир, по кабелю, как угодно, т.е. все это были какие-то разные вещи, которые естественно приходилось регулировать различным образом.
Но сейчас в эпоху тотальной цифровизации всего, чего только можно, совершенно очевидно, что все эти радио, телевидение, спутники, телефония и т.д. – единая среда передачи данных. Уже нет никакого ни радио цифрового, ни телевидения цифрового, есть просто канал, есть протокол, и есть контент. И уже не важно, в каком частотном диапазоне осуществляется передача, т.е. все эти различия и правомочия, которые щедро закреплены законодателем, разные регулирования - все это очень устаревшие нормы прошлого века.
И если наш Президент объявил курс на инновации, и действительно хочет, чтобы наше государство развивалось в будущее, то оставлять такой прицеп в виде старых норм, который буквально через несколько лет после введения цифрового телевидения просто утратит прямой смысл, наверно не очень разумно, поскольку законодательство должно подстегивать то, что мы хотим развивать, а не тянуть назад.
Об этом говорилось неоднократно, в частности, что нельзя закреплять в ГК столь быстро меняющиеся нормы. Нормы и экономические практики, которые лежат в основе этого законодательства, они меняются столь быстро, что законодатели всего мира просто не успевают это фиксировать, а уж тем более договориться об этом в международном масштабе.
Естественно, в этом плане, все эти общие принципы, которые позволяют сформулировать некие критерии баланса интересов (о котором также неоднократно говорил Дмитрий Анатольевич Медведев на Московском кинофестивале, что решение он видит в балансе между стоимостью и жесткими мерами, а также в слаженной работе международного сообщества). И когда идет речь об инновациях, (я позволю себе легкое отступление от темы), нельзя забывать о том, что пиратство, зачастую, является инновацией. Просто на какой-то стадии оно является пиратством, потом оно проходит стадию, когда люди с деньгами понимают, что это не так уж плохо, а потом это становиться легитимной практикой.
Если кто не верит, то вспомните хотя бы старину Гуттенберга, который оставил без работы кучу писцов, и, кстати, Ивана Федорова, которого изгнали из России в Литву, потому что писцы остались без работы. А, тем не менее, почему-то его никто не клеймит, а даже памятники ставят.
Могу посвежее пример привести. Не так давно в цитадели нашего “Копирайтного общества” – в США, была проблема. Был такой товарищ, звали его Эдисон. Ситуация была простая. Когда Томас Эдисон изобрел фонограф, музыканты “заклеймили” его “пиратом”, который якобы пытался украсть их работы и уничтожить их бизнес, завязанный на живом исполнении.
Продолжалось это до тех пор, пока не разработали систему, которая устанавливала лицензионные отчисления, то, что мы теперь называем звукозаписывающей индустрией. Эдисон, в свою очередь, продолжил свою работу и изобрел кинопроизводство и потребовал лицензионные отчисления с тех, кто снимал фильмы с помощью его технологии. Это заставило целую команду пиратов кинопроизводства, включая человека по имени Вилли, бежать из Нью-Йорка в, на те времена, Дикий Запад. Там они процветали без лицензии, без всего, пока патент Эдисона не истек.
Эти “пираты” продолжают работать и по сей день, хотя и законно в городе, который они основали – город называется Голливуд. А фамилия Вильяма – Фокс. Поэтому в тот момент, когда мы начинаем говорить, что пиратство это плохо, мы должны понимать, что вся история человечества всегда состояла из этой борьбы устоявшихся правил, которые уже понятно как действуют, и закреплены в законодательстве и т.п., и каких-то инноваций, которые это законодательство нарушают.
Не надо забывать, что рабовладельческий строй в США тоже основывался на законодательстве, и крепостничество в России тоже было законным. До тех пор, пока по какой-то причине общество решило, что это неправильно. Поэтому, что предлагается сейчас на обсуждение - (я понимаю, что перебрал, наверное, время), - это вкратце следующее:
- институт коллективного управления – это некая несовершенная модель налогообложения за доступ к контенту (поскольку по какой-то причине государство от этого устранилось и отдало на откуп частным организациям);
- понять, что это налог (причем налог не государственный, заметьте), при этом целевой. По своей сути он похож на единый социальный налог (ЕСН), т.е. идет на конкретный счет (в рамках реализации этого налога, который идет в частности на накопительную часть пенсии, который может непосредственно управлять гражданин, выбирая управляющую компанию), не в пользу непонятных авторов-учредителей общества по коллективному управлению, которые когда-то удачно объединились, а в нормальную управляющую компанию, которая не будет его «трясти» с пользователей, а потом еще брать с собранных денег комиссию (налоговая вполне удовлетворится своими 13% подоходного налога).
Т.е. с точки зрения защиты авторов эта схема куда более выгодна, потому что в этом случае он получает практически всю сумму, в отличие от того «огрызка», который остается после прохождения по всем циклам жизни аккредитованных организаций (сначала, согласно закону деньги поступают в аккредитованную организацию, которая «отщипывает» свою часть, затем перечисляются организации по коллективному управле¬нию, с которой у автора есть договор, а та, «отщипнув» еще кусочек, может быть, года через три… дальше не надо объяснять, как это происходит);
- система аналогичная пенсионной позволяет очень эффективно применить практики налогового администрирования (налоги это целая наука и там есть очень четкое понимание: налоговая база - определите соотношение оптимальности «по Парето» (экономические модели, которые позволяют вычислить критерий оптимальности), после чего будет четко понятно, что же следует делать, и в каком объеме);
- ни одна частная организация «рядом не лежала» с федеральной налоговой службой по эффективности собираемости налогов;
- если такая альтернатива будет предложена правообладателю (и, заметьте, что она ни коим образом не противоречит Бернской конвенции), совершенно очевидно, что они предпочтут налоговую службу какой-то частной организации, пусть даже трижды аккредитованной;
- эти «налоги» не идут в бюджет, а идут четко на счет, также как пенсионные отчисления;
- пользователям будет гораздо проще (вместо постоянного судебного процесса с зоопарком организаций, которые конкурируют за то, чтобы отхватить у них непонятный кусок) платить этот налог в составе общего налогового платежа.
- безусловно, просто замена коллективного управляющего на налоговую службу без введения четкого регламента (который, подчеркиваю, и сейчас отсутствует в нормальном виде) не возможна, без четкого понимания какая налоговая база, какие поступления, какова оптимальная ставка. При этом мы помним про Гражданский кодекс, в котором четко написано, что пользователи должны предоставлять отчеты об использованных произведениях;
- согласитесь, что собирать статистику, которая будет основываться на налоговых декларациях, проще, чем, если бы эта статистика основывалась на гражданских и процессуальных «разборках» между частными организациями, которые никогда договориться не смогут;
- естественно, что должны быть созданы Фонды, который будет распределять собранный налоговой службой сбор, которые, как и пенсионные фонды, являются негосударственными;
- введение системы, аналогичной ЕГАИС (естественно с учетом всех ошибок) в Интернете для сбора статистики. Никто не отменял ЭЦП, и если правильно пользоваться цифровым управлением правами DRM, не для запрета, а для учета, что, почему-то никому в голову не приходит (хотя это легко проистекает из той же самой технологии), у вас появляется абсолютно хорошая система для учета реальной статистики произведений, в том числе, и в Интернете. Причем эти технологические регламенты не требуют человеческого фактора. Интернет – это “публичка”, как и прочие СМИ (просто соответствующие положения из ГК исключили одни очень нехорошие люди), разницы между Интернетом, радио и телевидением нет – есть каналы передачи данных и есть контент.
Все решения уже есть, они уже используются, просто в интересах частных компаний, а задача государства сделать, чтобы эти решения были ни какими-то кулуарными и не использовались для избирательного правоприменения, а исключительно для того, чтобы все имели равные правила игры.
Например, малый бизнес не в силах внедрить у себя эти технологии, поэтому там повальная «серость» и пиратство. И если вспомнить о поддержке малого бизнеса, о котором столько говорится на государственном уровне, как раз имеет смысл упомянуть о том, что поддержка должна заключаться в перевооружении малых бизнесменов на высокий технологический стандарт (подключение к Интернету, самое передовое программное обеспечение, системы партионного учета и пр.).
Государству тоже важно понять цель, для чего все это делается… Так, диверсификация налоговых поступлений – важнейшая задача Министерства финансов, а это и есть главное решение проблемы, если мы таким образом будем формировать внебюджетные фонды поддержки культуры. Авторско-правовые фонды – это частный случай фондов по развитию и поддержке культуры. В этом случае Минфин и Минкульт поймут, что это единственный вариант - смещения вектора ожиданий всех работников и представителей сферы культуры с бюджета на внебюджетное финансирование, и государство в рамках государственно-частного партнерства должно помогать им собирать деньги.
Если Интернет-провайдеры зарабатывают на контенте (продают трафик), пусть делятся. Если рестораны зарабатывают на контенте, показывая футбольные матчи или транслируя какую-то музыку, тоже пусть делятся, но заниматься этим сбором должно государство. Другое дело, что распределение этого сбора должны делать профессиональные управляющие, состоящие не из профессиональных артистов (при всем моем к ним уважении), а профессиональных финансистов, которые понимают, что с этими деньгами надо делать, чтобы они не обесценивались.

Публикуется впервые.
© Семенов А.В. © АННО "Институт права и публичной политики" 2008 г.

© ООО "Консалтинговая группа Института права и публичной политики "Деловые и юридические услуги", 2008

Powered by Rumba CMS